El pleno del Congreso de la República aprobó recientemente el dictamen recaído en los proyectos de ley N° 10512 y 10752, que introduce cambios en la supervisión de proyectos de Asociaciones Público-Privadas (APP) y Proyectos en Activos (PA). Entre las modificaciones más relevantes, como adelantó Gestión, destaca la designación de ProInversión como ente rector del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada (SNPIP), en reemplazo del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF).

Otro punto clave de la propuesta normativa está vinculado con el margen de acción de los funcionarios públicos. El texto aprobado subraya que las entidades encargadas de la aprobación, opinión, conducción, ejecución, supervisión y fiscalización de estos proyectos “están facultadas para actuar discrecionalmente, en el ámbito de sus competencias, con el fin de optar por la decisión administrativa, debidamente sustentada, que considere más conveniente en el caso concreto (...)”.

En esa línea, se establece una restricción para los órganos de control interno. Tras la toma de decisiones de los funcionarios, “los informes de control no pueden incluir en ninguno de sus extremos responsabilidad penal sin que se haya identificado de manera concurrente los elementos tipo y las pruebas suficientes que acrediten la presunta comisión del delito”. Al respecto, Angelita Ruiz, abogada senior y miembro del equipo de Derecho Público e Infraestructura y Proyectos de la firma Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU), brinda detalles sobre el alcance de esta medida.

Ruiz detecta un riesgo de cara a este cambio normativo: “No siempre es fácil acreditar de manera inmediata, por ejemplo, que hay un perjuicio económico, porque hay decisiones que recién en la ejecución o después de que se apruebe la inversión se verifican. Entonces, para el funcionario que hace el control de aquellos que toman las decisiones se puede complicar un poco establecer un argumento”.

La especialista explica que la norma ahora establece que, si se le abre una investigación a un funcionario que tomó una decisión en el marco del proceso de promoción de la inversión —sea un contrato, una adenda o una decisión de ejecución—, “no se podrán hacer afirmaciones en los reportes de control si es que no hay un análisis y sustento de la configuración de un tipo de responsabilidad penal”. Añade que también será requisito comprobar si el proceder del funcionario causa un perjuicio al Estado. “Se tendrá que sustentar cómo la actuación del funcionario se subsume o calza dentro de lo que dice la norma [...]. Además, cuál ha sido la afectación económica al Tesoro Público”, sostiene.

Para Ruiz, esta sustentación estructurada y con base en pruebas le otorga tranquilidad al funcionario. “Los funcionarios pueden tomar decisiones sin miedo a ser acusados [...]. Eso, obviamente, hace que se puedan manifestar con más celeridad las decisiones”, describe. Se refiere a que el rechazo de ciertos pedidos de inversión muchas veces se ha asociado con el sobresalto de los funcionarios ante la posibilidad de una investigación.

La nueva ley también acota el alcance de las materias por las cuales se puede iniciar una investigación para determinar la responsabilidad administrativa de los funcionarios de la Contraloría que hayan emitido o participado en la elaboración del informe previo requerido. Esas materias se limitan únicamente a la legalidad en la ejecución del presupuesto y las operaciones de endeudamiento público. Para quien elabora el reporte de control, esto podría generar un desincentivo, porque “tiene mucho trabajo al recabar una información del tema de responsabilidad penal, el cual podría acabar en un ‘no se ha encontrado nada’”.

Otro punto aprobado por el Parlamento pone “en blanco y negro” que, en el marco del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada, la Contraloría tiene la función de emitir informe previo no vinculante a la versión inicial de contrato (iniciativas privadas cofinanciadas), la versión final del contrato (APP cofinanciadas) y las modificaciones contractuales.

Además, otro precepto de la nueva ley delimita la opinión de los entes reguladores —como Ositrán y Sunass— a únicamente tres campos: el régimen tarifario, el régimen de acceso y los niveles de servicio.

“Como estaba la norma, la opinión que emitía el organismo regulador no tenía materias específicas respecto a las cuales debía pronunciarse”, señala Ruiz. En ese contexto, recuerda que el procedimiento de aprobación de un contrato toma muchísimo tiempo, y que “hay adendas que toman un año y hasta dos por algunos comentarios y solicitudes que muchas veces no son de competencia del organismo regulador”. Por ello, “observar lo que no necesariamente tiene que ver con ellos hace que el proceso se demore”. La nueva norma, según el especialista, resulta positiva porque “ha puesto una especie de marco para emitir opiniones”. Ruiz reitera que el principal objetivo es que el ente se pronuncie sobre el tema de especialización. “Esto hará que el análisis sea puntual. [...] Hace también un proceso más eficiente, acorta tiempo, da mayor claridad. Es positivo para ambos: el Estado trabajará bajo la delegación de encargos a los funcionarios, y el concesionario o el inversionista va a saber qué rol tiene cada entidad en el marco de la evaluación”, analiza. Camila Vera Criollo

Leer artículo completo en gestion.pe →